2021年法考刑法知识点解析：占有的认定

　　确定财物由谁占有是认定盗窃罪和侵占罪的重要前提，也是法考的超级重点。

　　（一）占有的认定★★★★★

　　占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

　　表 占有的认定

　　（二）死者的占有

　　死者的占有是刑法理论上迄今仍有争议的问题。既不能一概否定，也不能一概肯定。

　　表 死者的占有（通说观点）

　　说明：（3）看起来和（2）有些矛盾，如此解释行为人取得被害人财物的定性问题，与传统的占有概念并不完全一致，但是这种结论能够得到公众认同。在这个意义上，刑法要保护的是一种得到社会一般观念认同的占有（周光权教授语）。（3）和现行的司法解释也是一致的。

　　【学术争议】在死者能否占有其财物上，存在两种不同观点（详见下文）。

　　【怎么考】陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1 万余元。对陈某取财的行为可能存在

　　哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？（2011-4-2 节选）

　　【提示】司法部的答案如下：对本行为主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，本行为成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，本行为成立侵占罪。

　　需要说明的是：根据2005 年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，本行为构成盗窃罪。

　　【问题】购买货物后又掉包退货的，构成诈骗罪还是盗窃罪？

　　【实例】2017 年1 月，王冰先在网上购买了一件价值914 元的灰色羽绒服，收货后将其旧裤子邮回对方，并称对方发错货，成功拿回货款914 元。试水成功后，王冰于2017 年2 月再次出手。他从网上购买价值为1600 元的黑色始祖鸟牌羽绒服，收货后将自己的旧羽绒服邮回卖家，拿回了1600 元的退款。2017 年6 月，王冰在网上购买了一部价值为3800 元的二手金色苹果手机，收货后将一部手机模型寄回卖家，拿回人民币3800 元。2017 年9 月，王冰在网上购买了一双价值为650 元的新百伦鞋，收货后将一双返厂鞋寄回卖家，拿回人民币650 元。王冰的行为构成何罪？

　　【辨析】甲坐上出租车，看见前乘客的包落在座位上，前乘客尚在车旁付款。甲急催司机离开，将该包据为己有。甲构成何罪？

　　【怎么考】1.下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？（2016-2-59）

　　A．酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有

　　B．客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手机据为己有

　　C．旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20 余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据为己有

　　D．顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走

　　【答案】 ABCD。在A、B、C 中，财物均由原主人占有。在D 中，丁骗取到的只是钥匙，顾客或者收银员并没有将汽车处分给他，所以他构成盗窃罪。

　　2.乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1 万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（2014 年试卷二第18 题）

　　A．信用卡诈骗罪B．诈骗罪C．盗窃罪（间接正犯） D．侵占罪

　　【提示】参见前述讲解。

　　【答案】D。甲的行为的实质是非法占有代为保管的他人财物。该卡在法律上属于甲所有，所以甲持该卡到银行取钱，不构成任何犯罪。

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